「法律法规」劳动合同中的“约定”
来源:学问馆 本文已影响1.59W人
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劳动关系属于民事关系,所以它也适用“有法定从法定,没有法定从约定”的法律原则。也就是说,对某问题,如果国家、地方或行政管理部门有法律法规或政策有具体的规定,那么合同双方必须按这些规定处理,即使在合同中没有明确规定,也要按这些规定,这就是“有法定从法定”。如果在某个问题上没有法定的规定,则要看合同双方在合同中有没有约定,如果有约定,就应当按约定处理,这就是“有约定从约定”。劳动合同关系是特殊的民事关系,所以法律法规和政策不可能对所有的问题都作规定,鼓励“约定”是《条例》重要的指导原则之一,所以,“约定”在劳动合同关系中有着非常重要的作用。《上海市劳动合同条例》对约定条款的定义是,合同中除了必备条款外,“当事人可以协商约定其它内容”。
据我的统计,在《条例》中提到约定的地方有8处,在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》中(以下简称《通知》)又提到3处,可见它在劳动合同中既有特殊性又有普遍。
要特别强调的是,我们必须充分认识并理解“约定条款”的权威性。合同的所有条款,可以分为两类,一类是法律法规不允许灵活的,另一类是法律法规允许或者是希望放开协商的。凡是第二类条款、有个“约定优先”的原则。就是说,只要条款不违法,只要法律法规不是明令禁止的,那么“约定”高于一切。“约定”有优先权,而且只要双方自愿,什么都可以协商,约定条款的重要性复杂性由此可见一斑。
在《条例》中,关于“约定条款”,有两种提法。一种是“可以约定”;另一种是“另有约定的,从其约定”。据专家解释,两种提法,实际上在意思上并无特别区分。从内容上看,涉及到试用期、合同文字、服务期、竞业限制、商业秘密、合同生效条件,合同变更或解除、经济补偿、经济赔偿及支付方式等等,涵盖面很广。
第9条,是关于合同文字问题。《条例》先定了个原则:应当用中文,也可以同时用外文,两者不一一致时,以中文为准,但双方可以另有约定,如双方都同意只用某国外文,可以吗?、可以的,因为应当“从其约定”。在这个问题上,似乎没有什么蹊跷,但要善意提醒:对外文半懂不懂的劳动者就不要冒充“外文通”只签外文合同,最好备一份中文版本。因为外文有个释义问题,我们中国人读外文,无论如何玩不过从小讲外国话的外方老板的。对合同理解万一有歧义,又没有中文版本对照,怕计是劳动者输的多,吃亏的多。
第12条,合同生效问题。一般合同是签字就生效,但也可能签字之日一方下能马上覆行,所以可以另外约定生效时间和条件,也是从其约定。
第13条,关于约定试用期。比较简单,期限只能短于而问不能长于法规的限定。
第14条和《通知》第25条,第6条,第7条,都是关于服务期和违约金。在合同中要约定违约金,必须在合同中有服务期规定,或有保护商业秘密。如果没这两条,不能约定违约金。而要规定服务期,必须是在单位出资招人,出资培训和给予特殊福利待遇的情况下;保护商业秘密,必须有保密的条款或有竞业限制的规定。如果没上面所说的5种情况,不能杂和中约定违约金。
第15条是关于商业秘密的,第16条是关于竞业限制的,虽然比较复杂,但我们应当把握两点。一是,如果规定竞业限制,必须同时规定用人单位给予经济补偿的数量以及支付方式。二是竞业限制与保密新颖的提前通知期不能同时并用。
第24条是关于用人单位主体发生变化,合同的履行、变更或解除问题。这条规定:“用人单位合并、分立的,劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以变更或者解除;当事人另有约定的,从其约定。”我们应当掌握,当发生这种情况时,用人单位本来应当给予经济补偿,所以在约定时也应当从这个前提出发,而不能太迁就。
第42条是关于经济补偿的.。对原本应该12个月封顶的补偿,如有约定,允许超过封顶。也就是只能多,不能少于法定最低补偿标准。
第25条,关于经济赔偿支付方式的约定。一般是经济赔偿应当按照等分和相应递减的原则,如有约定、就从其约定。所以在约定时应当根据这个原则,而不能是“一口价”。
其实约定条款并不神秘,有的简单,有的复杂。由于一般的合同往往不可能包含所有约定条款,所以我们可根据自己的劳动合同的重点,确定要关注的约定条款内容。譬如:如果是一位有专业特长的劳动者,用工单位是化了代价请你为他服务,那么肯定有个服务期的约定,你重点就要搞清楚在服务期提出的相关约定。如果你选择的是一个有些商业秘密的岗位,很可能单位就会在保密条款上,在竞业限制问题上,提出要求,这些大多属于约定条款,你都要反复琢磨的。从劳动争议案例来看,在约定条款中,比较容易引起矛盾的往往就在服务期、竞业限制,商业秘密,经济赔偿等方面,这也就是劳动者或用人单位都要重视的约定内容。
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